法院生效裁判认为：本案中，双方当事人“暗刷流量”的磋商交易行为具有明显欺诈性质，牟取不当利益，置市场公平竞争环境和网络用户利益于不顾，触碰商业道德底线，违背公序良俗。
一方面使得同业竞争者的诚实劳动价值被减损，破坏正当的市场竞争秩序，侵害了不特定市场竞争者的利益；
另一方面，会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品，长此以往，会造成网络市场“劣币驱逐良币”的不良后果，最终减损广大网络用户的福祉，属于侵害广大不特定网络用户利益的行为。因此，双方订立的“暗刷流量”合同损害社会公共利益、违背公序良俗，应属绝对无效。
案例评析
本案是全国首例涉及“暗刷流量”交易案件，揭开了“流量暗刷”的灰黑“产业链”，揭示了互联网经济语境下的流量属性和“暗刷流量”行为的社会危害性，明确了法院对网络乱象坚决说“不”的司法态度。
“流量”是用来描述一个网络产品的用户访问数量，是记载网络产品使用情况的数据集合，甚至被认为是一种虚拟财产[1]。随着互联网经济飞速发展，流量逐步成为衡量网络产品市场反映程度的一项可量化的指标，成为判断该产品的市场价值、市场影响力乃至市场潜能等的重要因素。作为左右互联网用户进行商品与服务选择的关键因素，流量蕴含巨大的经济价值，“刷流量”的灰黑产业链因此而滋生。在“流量为王”的当今互联网经济中，遏制“刷流量”行为成为优化网络营商环境，治理网络乱象的重要内容，“刷流量”纠纷亦亟待法律层面的规制。
1、“刷流量”纠纷的涉诉现状分析
我们以“刷流量”为关键词进行搜索，对裁判文书数据库中导出的相关裁判文书共93份展开调研分析。[2]从案件数量来看，2012年及以前尚无相关案件信息，2013年至2016年案件数量均为个位数，2017年26件，同比上升420%；2018年51件，同比上升96%。从案件类型来看，刑事案件占比为75%，主要涉及诈骗罪、合同诈骗罪；民事案件占比为24%，主要涉及服务合同纠纷、不正当竞争纠纷等。可见，“刷流量”纠纷近两年出现井喷式增长，亟待从法律层面给予有力规制。我们对涉“刷流量”纠纷的民事案件涉诉现状分析如下：
（1）“刷流量”纠纷多以合同违约、欺诈或不正当竞争为诉由
因“刷流量”引发的民事纠纷集中在服务合同纠纷和不正当竞争纠纷。服务合同纠纷中，原告多以被告用“刷流量”方式制造无效流量，从而构成合同违约或欺诈为由提起诉讼[3]；不正当竞争纠纷[4]中，原告以被告恶意增加点击量构成不正当竞争为由提起诉讼。
（2）“刷流量”行为的事实主张陷入举证难的困境
在5起服务合同纠纷案件中，原告提出被告用“刷流量”的手段制造虚假、无效流量的主张，其中4起案件，法院以证据不足为由不予支持。在上述案件中，法院将“刷流量”的举证责任分配给主张流量虚假一方，但未明确虚假流量的证明标准和证据形式，举证方陷入举证不能。
（3）“刷流量”行为性质的认定存在不同认识
有法院认定“刷流量”合同是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，系有效合同[5]；有法院则认定“暗刷流量”合同损害社会公共利益、违背公序良俗，应属绝对无效。[6]
2、“刷流量”纠纷法律规制之困境
（1）既有法律框架与规制的滞后性
合同法规制路径
目前涉“刷流量”服务合同纠纷案件中，服务需求方主要通过主张“刷流量”行为构成欺诈或违约的方式进行权利救济，但此路径在合同效力认定、违约行为评价等方面存在法律适用难点。
就合同效力的认定，鉴于现行法律、行政法规等缺乏针对“刷流量”行为效力的明确规定，同时出于对民法合同自由、鼓励交易等原则和精神的遵守，法院一般不直接否定“刷流量”行为的效力。
就合同履约情况的认定，目前大致存在两种“刷流量”行为：一种是通过人工刷量，另一种通过技术手段增加虚假流量。这两种行为通过合同进行技术控制的标准、法律评价的边界均不甚明确。
反不正当竞争法规制路径
通过技术手段增加视频访问量等“刷流量”的行为，是否属于《反不正当竞争法》第二章第八条明确列举的虚假宣传行为，抑或需通过具有兜底性质的第二条[7]进行认定存在争议，往往带来法官自由裁量权过大和裁判标准不统一的问题。[8]
此外，对“刷流量”行为构成不正当竞争的情况，缺乏明确的赔偿标准。实践中，“刷流量”行为并非仅用于商业宣传，且往往侵害不特定市场参与者的利益，而无论是从侵权人由此获得的利润，还是给权利人带来的损失的角度，往往都难有确定的计算标准进行量化评估。
其他法律法规规制路径
实践中对“刷流量”行为的认定和评价还涉及一些其他法律法规的规制思路。一是网络安全法[9]，但网络安全相关法律法规主要规制危害网络安全的行为，“刷流量”行为是否达到危害公共网络安全的程度存在争议。二是消费者保护法，将“刷流量”虚增业绩的行为认定为第五十五条[10]规定的“欺诈”。此类案件逐渐进入诉讼，判断虚假流量与陷入误认订立合同之间的因果关系成为难点。
（2） “刷流量”行为的举证责任分配、事实认定存在困难
“刷流量”行为呈现技术复杂性、隐蔽性，应该如何分配举证责任，如何评价证据所具备的证据能力和证明力，要达到何种证明标准才能实现证明目的，都是亟待解决的问题。
“刷流量”纠纷主体之间存在技术和信息壁垒
“刷流量”行为具有手段多样、方式隐蔽、专业性强等特点，由于原告基本不参与刷流量过程，几乎不具备取证的条件，加之缺乏对“刷流量”所涉及的技术、设备、操作等知识的了解，也欠缺取证的能力。基于技术力量和信息掌握的不对等，刷流量服务提供者可能采取破坏、毁灭证据的方式阻碍原告取证，使原告举证进一步受阻。
“刷流量”既有举证责任分配模式不利于权利救济
目前司法实践中，一般由主张存在“刷流量”行为的一方负担举证责任。由于获取证据的途径和手段大都由“刷流量”服务行为人掌握，主张违约的当事人往往仅能提供证据证明网站访问量等流量在一段时间内激增等数据统计反常情形，而证明访问、点击、播放等流量数据存在异常，并不能直接证明服务提供方存在“刷流量”行为。
“刷流量”技术手段的法律评价增加事实查明难度
鉴于“刷流量”与特定技术手段密切相关，法官在审理案件和论证裁判的过程中往往需对技术问题作出法律评价。据此，作出法律裁判之前往往需对技术含义进行深度理解。例如，“刷流量”包含“JS暗刷”、雇佣点击和“机刷”等方式，各项技术手段的性质和用途，及其是否符合合同目的和合同条件往往成为裁判难点。各种技术在不同场景的应用是否具有违法性、是否构成违约或侵权事实，行为与损害后果之间的因果关系证据链等均存在事实查明上的困难。
3、“刷流量”纠纷规制的法律适用与事实认定
当前我国“刷流量”纠纷民事案件的司法救济路径以合同法和反不正当竞争法为主，还涉及对民法总则公序良俗、诚实守信等原则的直接适用，兼有网络安全法、消费者保护法等规制路径。我们认为，此类案件中，法律规制路径的选取、证据的提取与保全、举证责任分配与证明标准的确定等因素均需进一步探究。
（1）请求权基础及法律规制路径的选取
明晰民事、行政、刑事规制的界限[11]
通过对“刷流量”纠纷涉诉情况的调研发现，此类纠纷存在刑、行、民交叉的特点，需选取最优规制路径实现对“刷流量”行为的法律监管。
刑法作为具有谦抑性的兜底性法律，只有在当事人严重违法犯罪，通过民法和行政法达不到惩罚力度时，才考虑适用刑法打击。具体到“刷流量”类案件，需要考察涉案行为是否达到危害网络公共安全的程度，或者是否具有非法占有目的、是否具有实际履行能力等因素。
民事责任和行政责任的区分主要考虑二者功能上的差异。民事责任虽然也具有一定的惩罚性，但侧重于对受害人权利的恢复，主要是补偿和救济的功能。行政责任则具有更强的主动性、惩罚性和预防性，更具保护社会公益的功能。
具体到“刷流量”类案件，民事责任多以此类行为侵害了特定民事主体的利益，产生了一定的损害结果为前提，对危害不特定市场主体和社会公共利益的行为，往往达不到主动监管的力度。行政责任的追究则不一定以明确的损害后果的发生为前提，行政法规和行政规章的数量也远胜于法律，相关规定更为细化，更有利于规制“刷流量”行为。但由于该行为的技术隐蔽性，对行政监管的线索发现形成一定挑战。此时，通过民事制裁，或“府院联动”等方式，对诉讼中的“刷流量”违法行为进行处罚，是现阶段可遵循的路径之一。
合理选取民事救济路径
如前所述，目前“刷流量”类民事案件主要通过合同法和反不正当竞争两种路径进行规制。在合同之诉中，审查合同效力和履行条件是重点，需切实考察合同内容，明确合同目的是否为增加真实流量，以及对流量质量的判定标准。
在认定合同效力时，虽目前的法律法规尚无相关明确的效力性强制性规定，但从民法的原则性规定和《反不正当竞争法》、《互联网广告管理暂行办法》等具体规定可见，国家在个法中有明确的价值导向和判断，法的价值要求维护一个诚信、公平、公知、鼓励交易、安全可控的市场环境。可结合具体案件事实，适当引用民法总则诚实守信、公序良俗等原则，对合谋的“刷流量”合同效力给予否定性评价。
此外，还可合理选择其他法律规制路径。在不正当竞争纠纷中，需要综合“刷流量”的目的、手段、影响范围、对特定行业市场竞争的重要程度等因素确定是否侵权及赔偿数额。当“刷流量”行为严重侵害消费者的利益时，可以一般理性消费者对该流量数据的信赖度及依赖程度为标准，通过对欺诈消费者的“刷流量”行为苛以惩罚性赔偿。
（2）合理分配举证责任，发挥技术调查和证据保全的职能
1. 通过释明充分发挥法院在举证引导中的积极作用
由于技术隔阂、信息不对称等原因，“刷流量”类案件中，当事人取证困难、证据不易留存、证明目的难以实现等问题较突出，法官可在不影响中立公正立场的前提下，适当引导当事人提出合理诉讼请求，加强对相关电子证据的提取和留存。对于当事人无法自行收集的证据，可申请法院调取相关证据，采取必要的证据保全措施，以保证实现充分举证质证，查明事实，据此裁判。
2.通过明确证明标准降低举证难度
2009年美国互动广告局专门针对“PPC广告”[12]发布了识别虚假流量的网络安全标准，即《IAB点击计算指南》，明确了计算机网络点击的最低标准。在相关合同纠纷中，双方可援引此标准进行评估和认定。[13]
在我国，根据目前的行业调研情况显示，网络流量统计尚无统一的国家和行业质量控制标准，有的互联网企业成立网络安全部门或反欺诈部门，制定内部的质量控制标准。所以，区分有效点击和虚假流量，往往需根据各单位技术标准或合同条款约定来具体决定。
从公共利益的角度出发，网络用户或投资者往往以流量来判断网络产品的受欢迎程度。因此，应认定只要不是基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为，均属于欺诈性点击、虚假流量，以此降低“刷流量”行为的认定标准。
3. 灵活适用举证责任转移等民事证明规则
对于“刷流量”行为等当事人举证难度较大的事实，法官可采用高度盖然性标准。在主张存在“刷流量”一方证明取证渠道单一性、流量数据异常性、损害事实、被告行为与损害结果之间因果关系等事实具有较高关联性的情况下，如对方当事人提出抗辩，则举证责任转移，要求服务提供方对流量实现的合理性或其他免责事由进行举证，如未提出有力反证，则可根据高度盖然性标准认定该项事实。
总之，技术更新迭代发展，“刷流量”等网络黑灰产业迅猛隐蔽催生，对国家立法和行政监管带来的挑战是极前沿、极隐蔽的，成文法规定和国家监管体系滞后于技术发展符合事物发展规律。在社会事实和法律规制难以精确对位时，如何把握民法的原则和精神，并对既有法律进行解释适用，则挑战着司法者的智慧。返回搜狐，查看更多